Nach geltendem Recht bedarf die gemeinsame Sorge bei nicht verheirateten Eltern der Zustimmung der Mutter. Die fehlende Zustimmung kann unterhalb der Schwelle der Kindeswohlgefährdung auch nicht gerichtlich ersetzt werden. Verweigert die Mutter die Zustimmung, bleibt der Vater auch dann von der gemeinsamen Sorge ausgeschlossen, wenn er jahrelang Verantwortung trägt.
Das Bundesverfassungsgericht hat diese Regelung im Jahre 2003 für verfassungskonform erklärt, denn der Gesetzgeber hat zurecht davon ausgehen dürfen, dass zusammenlebende, nicht verheiratete Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen, das heißt die Mutter ihre Zustimmung in der Regel nur verweigert, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden.
Um dies zu überprüfen hat das Bundesministerium der Justiz (BMJ) im September 2008 eine wissenschaftliche Untersuchung "Gemeinsames Sorgerecht für nicht miteinander verheiratete Eltern" ausgeschrieben. Das Ergebnis soll nach Auskunft des BMJ nicht vor Ende 2010 vorliegen. Angsichts der Entscheidung des EGMR vom heutigen Tage halten wir es für geboten, die Auswertung der Studie zu beschleunigen. Wir fordern die Bundesregierung zudem auf, bald einen Entwurf für eine neue Regelung vorzulegen.
Hierzu muss das Urteil und der zu Grunde liegende Sachverhalt jedoch genau betrachtet werden. Falsch wäre, aus diesem Urteil die Notwendigkeit einer generellen gemeinsamen Sorge für beide Elternteile herzuleiten. Hatten die Straßburger Richter doch über einen Fall zu entscheiden, in dem der Vater jahrelang mit Mutter und beiden Kindern als Familie zusammengelebt hat und auch nach der Trennung Verantwortung für die Kinder übernommen hatte. Reformbedarf sehen wir in Fällen, in denen Väter außerhalb einer festen Partnerschaft kontinuierlich Verantwortung für das Kind übernehmen. In solchen Fällen ist eine Regelung denkbar, wodurch die Zustimmung der Mutter gerichtlich ersetzt werden kann. Wir warnen jedoch vor einer Gleichstellung mit verheirateten Eltern, das heißt der gemeinsamen Sorge beider Eltern ohne jegliche Voraussetzung. Eine nicht zu unterschätzende Anzahl von Kindern stammt aus flüchtigen oder instabilen Beziehungen, in denen Väter keine oder keine nennenswerte Verantwortung für das Kind übernehmen. Diesen Vätern durch die gemeinsame Sorge die Möglichkeit zu geben, an wichtigen Entscheidungen teilzuhaben und die Mutter in ihren Handlungsmöglichkeiten einzuschränken, hieße, Konflikte in die Mutter-Vater-Kind-Konstellation hineinzutragen. Eine solche Regelung ist von den Straßburger Richtern jedoch auch nicht gefordert und würde dem Kindeswohl widersprechen.